Вторичные источники романо-германского права

а) Правовой прецедент

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). В данной правовой семье прецедент занимает весьма неопределенное противоречивое положение в системе других источников права. Это объясняется рядом причин.

Во-первых. Судьи романо-германской правовой системы традиционно опирались на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее на кодифицированные законы. Прецедент при этом не играл существенной роли.

Во-вторых. Судебные системы стран романо-германского права по сравнению со странами общего права менее централизованны, что препятствовало принятию единообразных судебных решений по аналогичным делам, препятствовала развитию доктрины прецедента в том ее жестом виде, в каком она существует в странах общего права.

В-третьих. Положение судей в странах романо-германского права не столь высокое, как в странах общего права. Судьи комплектуются за счет чиновников гражданской службы, среди них много молодых без достаточного опыта работы, в то время как в Англии судьи – бывшие адвокаты с большим опытом работы. Поэтому к прецеденту в странах континентального права относятся с меньшим уважением.

Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права связана в первую очередь с тем, что в разных национальных правовых системах к прецеденту относятся неодинаково.

В таких странах как Испания, Швейцария и других официально признается правотворческая роль судебной практики. Но прецедент формируется и применяется в том случае, если существует пробел в праве. В процессе осуществления правотворческой деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права. Особо сильное положение прецедент занимает в Голландии. Здесь он фактически приравнивается к первичным источникам права. Судебные решения в этой стране способствовали повышению авторитета международного права и играли всегда довольно заметную роль. Творческая роль судебной власти здесь является более высокой, чем в других странах романо-германского права. Это объясняется тем, что в Голландии существует неполная кодификация конституционного права, закрепляющего основные права и свободы граждан, и остается огромное поле для творческой деятельности судов.

В Германии, Греции, Италии и других странах судебный прецедент формально, юридически не признается источником права. Положению французского Гражданского кодекса (ст. 5), запрещающему судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответствуют аналогичные положения и в других национальных правовых системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно интересные, но не затрагивающие исходного принципа.

Но фактически судебные решения имеют значительный вес, в особенности, если они исходят от высших инстанций. Судьи часто следуют своим собственным решениям, а также решениям высших инстанций. Но юридически они это делать не обязаны.

В связи с этим если говорить в общем о романо-германской правовой семье, то прецедент является источником не в формально плане, а в практическом. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Также о практической роли судебного решения свидетельствует факт, иллюстрирующий все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Во многих странах «решение конституционных судов являются обязательными, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источников права не признаются». К тому же, судебная практика страны может выходить за пределы страны, т.е. использоваться в других странах, если правовые системы данных стран очень схожи. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных.