Виды источников права

Понимание источника права в юридическом (формальном) смысле позволяет говорить о том, что это определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются сведения о правиле поведения.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права. В целом (применительно к разным системам права) известны следующие виды источников (форм) права: правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент, юридическая доктрина и нормативный договор. Однако некоторые специалисты к приведенным формальным источникам права добавляют ряд других. В частности, ведется речь о международных договорах и общепризнанных принципах и нормах международного права; об юридической науке; о принципах права; о религиозных текстах; о естественном праве; о правосознании и о разуме.

Нельзя согласиться с таким расширением системы формальных источников права, как разумно указывает Данцева Т.Н., в виду того, что «все только что упомянутые вещи выступают нормами права только тогда, когда приказываются сувереном. Эти приказания обязательно материализуются в виде пяти ранее отмеченных формальных источников права. В остальных же случаях принципы и нормы международного права, юридическая наука, принципы права, религиозные тексты, естественное право, правосознание и разум нормами права не являются».

Перейдем к анализу основных видов источников (форм) права.

Так, правовой обычай является видом обычая как родового понятия, а потому ему присущи черты последнего. При этом он обладает и определенной спецификой. Вместе с тем в юридической литературе есть случаи, когда правовой обычай именуют просто обычаем. Так как рассматриваемые два понятия являются разными по содержанию, то терминологическое их отождествление недопустимо.

Следовательно, обычаи могут быть как правовыми, так и неправовыми. Обычай может существовать в любом обществе. Для складывания обычая, прежде всего, необходим промежуток времени, в течение которого большинство членов сообщества в сходных ситуациях демонстрирует единообразное поведение. Вместе с тем для признания обычая правовым, а, следовательно, формальным источником права, необходимо его санкционирование сувереном. Оно может производиться двумя способами. Один из них – явный приказ суверена, то есть посредством издания нормативно-правового акта, содержащего отсылочную норму, которая упоминает об обычае. Второй – молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении.

Традиционно в правовой литературе правовой обычай трактуют как древнейший источник юридических норм, объясняя такое положение отсутствием в первобытном обществе способов сознательного формулирования людьми правовых норм, в условиях, когда само право уже функционировало. Так, первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Такие памятники законодательства, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, представляли собой сборники правовых обычаев.

Вместе с тем, в правовой литературе встречается мнение, согласно которому правовой обычай никогда не являлся и не в состоянии быть исторически первым формальным источником права. Правовой обычай как формальный источник права конституируется санкционированием его в нормативно-правовом акте или в судебном решении, а последние представляют собой как раз способы сознательного формулирования юридических норм. Вот почему, если в правовой системе отсутствуют нормативно-правовые акты или судебные решения, то нельзя вести речь о правовом обычае как формальном источнике права.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, обычай широко применяется в парламентской практике, например, порядок проведения заседаний палат и др. обычаи признаются многими государствами в торговой практике, в морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии, Китае, особенно это касается семейных, наследственных, земельных отношений.

Что касается судебного прецедента как источника права, то можно отметить, что под ним понимается решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. В переводе с латыни прецедент означает предшествующий. Он означает, что решению суда, вынесенному в соответствии с установленными фактами, обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Следовательно, судебный прецедент обладает общеобязательной юридической силой. Но он находится в подчиненном положении по отношению к закону, т.к., создавая прецедент, суд должен действовать в соответствии с законом. Кроме того, закон может отменить действие судебного прецедента.