Первичные источники романо-германского права

а) Правовые принципы

Часто в качестве первичных источников права романо-германской правовой семьи признаются общие принципы права. «Принципы права являются основополагающими началами права, исходными положениями, его основанием. Они пронизывают (должны пронизывать) всю структуру права – правосознание, правоотношения, а также правоприменительную практику». Они дают представление о должном, каким должно быть право. Они могут быть предусмотренными законом, так и не предусмотренными. В первом случае их называют общими формулами закона. Например, положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление правом. Ст. 281 греческого Гражданского кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права. «Право подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к недопустимому расхождению между правом и справедливостью». Есть общие принципы, не закрепленные в законе. Они вытекают из духа всего законодательства, из идей естественной справедливости, естественных прав человека. Например, Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд Германии не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме»; что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. Юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип fraus amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium venire potest (лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде). Следует особо отметить, что в Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание - ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

Правовые принципы еще подразделяют на принципы-нормы и принципы-законоположения. Принципы-нормы отличаются нормативным характером, четким изложением правила. Например, принцип: неопубликованные законы не применяются, никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, принцип верховенства конституции и др. Они понимаются и толкуются однозначно, могут и должны непосредственно применяться при решении дел. Принципы-законоположения являются абстрактными, декларативными, обычно закрепляются в конституциях. Они обычно реализуются в сочетании с другими нормативными актами. Их сложно толковать и понимать однозначно, большую роль в этом случае играют судейские толкования. Например, принцип: каждый обязан сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам, и принцип верховенства прав и свобод человека, равенство перед законом и др. «Эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений». Они имеют приоритетный характер перед иными правовыми нормами, их действие распространяется на всех субъектов права.