Первичные источники романо-германского права

Сохраняя уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражения, не обладающие точностью: семья, вина, интерес, возмещение ущерба и др. Судья в этом случае может сам установить, какие факты подпадают под данные понятии, какие нет, уточнять смысл общих положений. Тем самым судье отводится область собственному усмотрению. В правовых системах романо-германской семьи судьи не связаны установками своих предшественников: оценивая факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют условия применения норм закона. Происходит это вполне легитимно. Но когда общественные условия меняются, этого недостаточного для вынесения справедливого решения. Судьи отставляют в сторону законодательные предписания как неприменимые к новым общественным условиям. В этой связи используется два способа. Первый из них сводится к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. Используемые в законе слова интерпретируются вне их исторического происхождения, без учета намерений его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда, сегодня в наибольшей мере отвечает требованиям справедливости. Этот способ больше всего используется во Франции. Существует и другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его – в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем. Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует немецкая судебная практика.

Общность законов стран романо-германской правовой семьи проявляется в следующих отношениях.

1) В общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. Имеется ввиду такие юридические акты, как конституционные законы, кодексы, обычные законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций.

2) Наличие общих принципов построения иерархии законов и существование самой иерархии законов. Такая иерархия складывается из конституционных законов, кодексов, текущих законов. Что касается принципов установления и функционирования иерархии законов, то действуют следующие правила. Первое: с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в вышестоящих актах. Второе: нормы вышестоящих актов могут изменять или отменять нормы нижестоящих актов. Третье: приоритеты норм, содержащихся в одинаковых по юридической силе актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов.