Свобода выбора вида заключаемого договора

Как указывалось выше, принцип свободы договора проявляется и в том, что стороны также свободны в определении вида заключаемого договора

. Данному элементу принципа свободы договора в литературе уделяется меньше всего внимания. Суть его заключается в том, что стороны сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными нормативными актами (п. 2 ст. 421 ГК). Главное, чтобы этот договор не противоречил прямым законодательным запретам. Так, ничтожным будет считаться заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные «прототипы».

Дело в том, что в связи с бурным развитием рыночных отношений, законодатель не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому часто встречаются такие разновидности договоров, которые прямо не указаны в Гражданском кодексе. Причинами, породившими такую ситуацию М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают отставание России от современных потребностей гражданского оборота. Они считают такое отставание неизбежным, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.

Таким образом, законодатель наделил субъектов гражданско-правовых отношений свободой выбора любого вида договора, не противоречащий закону, который будет регламентировать их права и обязанности.

Впервые проблема свободы в выборе заключаемых договоров появилась еще в Древнем Риме. С самого начала к непоименованным договорам относились негативно. Так, Д.В. Дождев отметил, что «строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов». И лишь через определенное время этот негатив был преодолен, постепенно побеждала идея положительного признания самим законодателем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей.

Участники гражданского оборота постепенно получали возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путем создания неизвестных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно было служить их соответствие общей, указанной в Гражданском кодексе (или законе) модели гражданско-правового договора.

Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки. Негативное отношение к непоименованным договорам и связанным с ними проблемам проявлялось в разных странах и в разное время. Так, в начале XIX века немецкий юрист Ганс, автор труда, посвященному обязательственному праву, выразил надежду на то, что «похороненная им уродливая теория о безымянных договорах никогда не воскреснет».