Свобода выбора вида заключаемого договора

При моделировании участниками гражданского оборота нового непоименованного договора необходимо удостовериться, что этот договор может быть отнесен к категории непоименованных. В этом случае необходимо исходить из определения и толкования предмета такого договора и соотнесения его с существующей системой договорных обязательств на основании выработанных законодателем системных признаков. Первоначально необходимо четко сформулировать предмет договорного обязательства и классифицировать его исходя из признака направленности. Если направленность рассматриваемого договора не соответствует предусмотренным в законе или иных правовых актах вариантам, этот договор может считаться непоименованным. Однако выделение новых типов договоров может осуществляться не только по признаку направленности (цели), но и по признаку объекта, если такой объект обладает значительной спецификой, которая не позволяет квалифицировать такой договор как один уже из существующих договорных типов (видов).

Таким образом, непоименованные договоры можно определить как договоры типов, не определенных законодательством, выделяемых по признакам направленности (цели) и / или объекта.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца также модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Но здесь необходимо иметь в виду, что значение происхождения непоименованного договора в целом важно лишь с учетом того, что для таких договоров нормативной базой по общему правилу служат главным образом общее гражданское законодательство Российской Федерации и в соответствующей части – международные акты.

Возможность заключения непоименованных договоров, как отмечает Ю.В. Романец, приводит к тому, что в конечном счете «появляются новые типы договоров. Причина этого – в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом… Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, то есть требует законодательного отражения… Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом – одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды), отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота… Определяя место нового обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами».

В связи с появлением и законодательным признанием непоименованных договоров, возникает вопрос о том, какие нормы должны применяться к ним.

По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права, и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства (ст. 4 ГПК РФ)». О.С. Иоффе исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или, в подлежащих случаях, по аналогии права».