Свобода выбора вида заключаемого договора

Однако параллельно с названной пробивала себе дорогу и другая линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Последняя получила в стране особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана, в частности, юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения, отсутствующая в ГК.

В ГК РСФСР 1922 года также не был закреплен принцип непоименованных договоров. Как считает М.И. Брагинский, впервые непоименованные договоры получили формальное признание к ГК РСФСР 1964 года. Именно в период действия этого кодекса положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений.

Однако с таким утверждением не может согласиться А.Н. Танага, который отмечает, что Закон РСФСР от 22 мая 1922 года «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами» уже допускал заключение различных договоров, не запрещенных законом и указывал, что в законодательстве дается лишь примерный перечень договоров.

В действующем Гражданском кодексе, перечень поименованных договоров, в том числе применяемых в коммерческом обороте, носит незакрытый характер. Как уже говорилось, стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом договор, в чем и заключается элемент принципа свободы договора – основного принципа договорных отношений. Особенно актуально это правило для деятельности коммерческих организаций, поскольку в современной договорной практике возникают потребности, не укладывающиеся в типизированные законом конструкции гражданско-правовых договоров.

Деление договоров на поименованные и непоименованные носит сугубо доктринальный характер. К непоименованным (или нетипичным) договорам в теории гражданского права относятся те договоры, которые не получили специальной правовой регламентации. В литературе под непоименованными договорами обычно имеются в виду только те договоры, которые не закреплены в ГК РФ. Но с такой позицией довольно трудно согласиться. Как можно считать нетипичным явлением договор, урегулированный федеральным законом или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы гражданского законодательства? В данном случае уже имеет место специальное регулирование возникших общественных отношений. В силу этого, полагается более правильно на сегодняшний день к нетипичным договорам отнести только те, которые не получили никакого нормативного правового закрепления.

При этом не имеет существенного значения длительность или распространенность общественных отношений, оформляемых участниками оборота как гражданско-правовой договор. Само по себе законодательное признание соответствующего вида деятельности или соответствующих действий по реализации соответствующих частных интересов также не порождает типизации договорных отношений.

Спорным является и вопрос о том, может ли считаться непоименованным не тип, а новый вид договора, относящийся к уже известному типу. Единство мнений по этой проблеме на данный момент не достигнуто. Но нельзя не согласиться с мнением Е.В. Татарской, которая отмечает, что непоименованными могут считаться только договоры новых типов, но не видов, поскольку новый договор, в силу прямого указания закона, для того, чтобы его можно было отнести к непоименованным, не может быть определен и урегулирован законодательством. Выделение же видов осуществляется в рамках уже поименованных типов, следовательно, договорный вид изначально не может обладать абсолютной новизной. В случае если мы попытаемся выделить в качестве непоименованного вид договора с наделением его некоторой спецификой правового регулирования, отличной от того, что предусмотрено законодателем для соответствующего договорного типа, мы неминуемо нарушим закон. Выделение договорных видов осуществляется только законодателем в силу того, что это выделение определяет особенности правового регулирования в зависимости от различных системных признаков, причем достаточно произвольно. Стороны же договорных отношений не имеют правомочий выходить в этом вопросе за рамки законодательной воли и определять договор, относящийся к выделенному законодателем типу, в отдельный вид, наделяя его тем самым какими-либо особенностями правового регулирования, отличными от установленных в унифицированных нормах для данного договорного типа.